קישורים שונים
 
  דלתיים פתוחות-מה למכירת תנובה ולדיני המכרז

השימוש בהליך המכרז, כשלב מוקדם לפני התקשרות חוזית, מקורו בדין המנהלי, והוא חל כחובה שבשגרה על המדינה ורשויותיה - רשויות מקומיות, חברות ממשלתיות, וכן על קופות החולים. אף שהחובה לקיים הליך של מכרז אינה חלה על המגזר הפרטי, אנו נמצא יותר ויותר גופים עסקיים מאמצים הליך זה כדרך להתקשרויות חוזיות, מאחר שהם רואים בו כלי יעיל ושימושי. כך עשתה באחרונה הנהלת תנובה בחיפושה אחר רוכש.

בוועידה אותה עתידה תנובה לקיים במארס 2007, יצטרך אריק רייכמן, מנכ"ל תנובה, להגן על הליך המכירה "המכרזי" שערך, ולהשיג אישור להסכם עם קרן אייפקס, למכור לה נתח בקואופרטיב, לפי הערכת שווי חברה בשיעור של 1.025 מיליארד דולר. את עסקת המכירה עלולים לתקוף מתנגדיה מבית: חלק מיצרני החלב וכן מתמודדים שלא זכו בהליך. אלה גם אלה יכולים לגייס נימוקים משפטיים לעזרתם. אחת הטענות המרכזיות שעשויה להיטען היא זו: האם קיבל ועד ההנהלה של תנובה את ההצעה הטובה ביותר, שהרי כפי שהתפרסם, תנובה לא נמכרה לבעלי ההצעה הגבוהה ביותר. טענה אחרת שעשויה לעלות היא אי שמירה, לכאורה (כפי שדווח בעיתונות), על נוהלי הליך המכירה, בכלל, וההתמחרות בפרט, כפי שנקבעו ונמסרו מראש למתמודדים בהליך.

תנובה - על אף היותה מוסד לאומי שכולנו גדלנו על החלב והביצים שלה, וגם שרנו על האוטו שלנו "שמביא הוא לתנובה ביצים וחלב" - היא תאגיד פרטי שחוקי חובת המכרזים אינם חלים עליו. מלכתחילה היא הייתה רשאית לנהל משא ומתן עם רוכשים פוטנציאלים, ולהתקשר בסיומו עם אחד מהם, לפי שיקול דעתה.

המכרז הפרטי, הוא שלב טרום חוזי וסוג של משא ומתן, ועריכתו על ידי תאגיד פרטי כתנובה מטילה עליה חובה לנהוג בתום לב. על כן, משנקטה תנובה הלכה למעשה הליך מכרזי, ואין זה משנה כיצד היא כינתה אותו, הרי שבמוקדם או במאוחר תישאל השאלה: באיזו מידה ועד כמה חלים עקרונות דיני המכרז על הליך המכירה של תנובה?

אי שוויון במכרז הפרטי

שאלת המכרז הפרטי נדונה בהרחבה בפרשת "בית יולס". באותו מקרה, נפלו בהליכי הפנייה שערכה אותה חברה נתבעת פגמים שאילו היה מדובר במכרז ציבורי, היו מביאים ללא ספק לפסילתו: האחד, ויתור של החברה הנתבעת על המצאת ערבות בנקאית ביחס לאחד מן המציעים; והשני, ניהול משא ומתן רק עם אחת המציעות. בית המשפט המחוזי פסק כי הנתבעת הייתה זכאית להתקשר עם הזוכה, וזאת על אף הפגמים שנפלו. על כך הוגש ערעור לבית המשפט העליון.

בעליון התהפכה ההחלטה. השופט (כתוארו אז) אהרון ברק, נקט עמדה המקרבת את המכרז הפרטי לאחיו הציבורי, ככל שניתן לקרבו, על בסיס דיני החוזים. הוא ביסס עמדתו על החובה שמוטלת גם על עורך מכרז פרטי לנהוג בשלב הטרום חוזי בתום לב. לדעתו, מחובה זו נובעת גם החובה לנהוג בשוויון בין המשתתפים, תוך יצירת תנאים לתחרות הוגנת. זוהי, לשיטתו, הציפייה הסבירה של המשתתפים בהליך. אל עמדת ברק הצטרף, באופן חלקי, גם השופט שלמה לוין והערעור התקבל. אלא שהתיק לא נגמר בכך.

עקב חשיבותו העקרונית של פסק הדין, התקיים בו דיון נוסף (ד"נ 22/82). בסופו של יום, מצאו עצמם הנשיא דאז מאיר שמגר שצורף להרכב, וברק במיעוט מול רוב של שלושה שופטים. בית המשפט העליון הפך את פסק הדין, ופסק ההלכה, ברוב דעות, הוא כי לא מוטלת על עורך המכרז הפרטי החובה לנהוג בשוויון כלפי המשתתפים בו.

לדעת הרוב, החובה לנהוג בתום לב ביחסים חוזיים וטרום חוזיים בסקטור הפרטי, אינה כוללת את החובה לנהוג בשוויון במסגרת הליך של משא ומתן טרום חוזי, גם אם המשא ומתן נערך במסגרת של מעין מכרז, וזאת, כל עוד לא הטילו אותה הצדדים על עצמם במפורש, קרי: בתנאי הפנייה. המשנה לנשיא דאז, השופט מנחם אילון, התבטא במפורש ואמר "הטלת חובה זו של עקרון השוויון על מכרז פרטי אינה מקובלת עלי".

אין לדעת בבטחה כיצד יפסוק בית המשפט העליון אם שאלות דומות יועלו בפניו כיום. המשפט הוא, כידוע, דינמי. ייתכן שבית המשפט, שלעיתים מכריע על ריקען של נסיבות מיוחדות ומסוימות, ימצא שתנובה אינה סתם עוד חברה פרטית, ויטיל על הנהלתה סטנדרטים יותר גבוהים בשאלת השוויון.





 
כל הזכויות שמורות להתאחדות מגדלי בקר בישראל, פותח ע"י אקול ענת קשב בע"מ